EXCLUSÃO DA PIS E DA COFINS DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULOS

Quem Pode Pleitear?

Todas as empresas contribuintes do PIS e da COFINS, ou seja, toda e qualquer pessoa jurídica privada, com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional.

Em 09/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

          

A decisão decorreu da impetração de inúmeras ações que, nos últimos anos, vinham apontando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo em questão.

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO E S C R I T U R A L D O I C M S E R E G I M E D E N Ã O

CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

Isto porque, tendo em vista que os conceitos de faturamento e de receita de uma empresa dizem respeito à riqueza que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, o STF entendeu que o ingresso de valores em caráter transitório e que não compõem o patrimônio da empresa não pode ser qualificado como faturamento nem receita.

         Ou seja, tendo em vista que o valor recebido a título de ICMS não integra, de modo definitivo, o patrimônio da empresa, sendo apenas transitório, este não pode ser considerado como receita bruta ou faturamento, não havendo que se falar na sua inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se depreende:

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 

Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

A referida decisão teve larga repercussão, e deu origem a uma série de desdobramentos legais, e teses satélites que buscam aplicar o mesmo raciocínio desenvolvido pelo STF no caso para discutir a constitucionalidade de outras cobranças.

É nesse sentido que surge a tese da exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo. Sabe-se que o PIS (Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Pú b l i c o ) , r e g u l a d o p e l a s L e i s Complementares 7, de 07/1970, e 08/1970, e a COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social), instituída pelo art. 195 da Lei Complementar 70/1991, são contribuições sociais que estão previstas na Constituição Federal nos Artigos 195, I e 239.

São contribuintes do PIS e da COFINS pessoas jurídicas de direito privado, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda. 

A legislação determina, ainda, que não são contribuintes do PIS e da COFINS as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional, em conformidade com a Lei Complementar 123/2006. 

Nessa perspectiva, tendo em vista que os valores relativos ao PIS e a COFINS, assim como o ICMS, apenas transitam na contabilidade da empresa, não configurando acréscimo patrimonial. 

Isso levando em consideração o mesmo argumento de que não integram o faturamento nem a receita do contribuinte. Portanto, é possível aplicar a esses tributos o mesmo raciocínio firmado no RE 574.706/PR, o que culminaria na inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.  

Este entendimento estaria de acordo com o disposto pelo art. 195, inciso I da Constituição Federal, que determina a incidência das contribuições na receita ou faturamento dos contribuintes. 

O STF reconheceu a repercussão geral do tema, por meio do leading case, RE 1233096, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, e a questão segue pendente de decisão. 

A tendência, todavia, é a de que o STF siga o raciocínio firmado no RE 574.706/PR, e decida pela inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, decisão que pode gerar profundos impactos econômicos para os contribuintes e também uma boa oportunidade de recuperar valores pagos indevidamente.

TESE NA JURISPRUDÊNCIA:

RE 1233096: pendente de decisão pelo STF, em regime de repercussão geral;

MS nº 1015923-39.2018.4.01.3400, em trâmite na 16ª Vara Federal do Distrito Federal;

MS nº 5016294-16.2017.4.04.7108, TRF4;

Mandado de Segurança no 5002578-08.2018.4.03.6107, em trâmite na 2ª Vara Federal da Araçatuba/SP.

Por Alexandro Eduardo da Silva