Outra tese tributária que também surgiu como consequência direta do decidido pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR é a da exclusão do ICMS recolhido pela sistemática da Substituição Tributária (“ICMS-ST”) das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Sabe-se que o
regime da Substituição Tributária é regulado pelo art. 128 do Código Tributário
Nacional, que dispõe que a lei pode atribuir, de modo expresso, a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro vinculado ao fato gerador
da obrigação.
Ou seja, no caso
do ICMS-ST, o regime consiste na atribuição de outro contribuinte pela
responsabilidade sobre o ICMS devido em relação às operações ou prestações de
serviços realizadas. O regime pode ser
aplicado em relação a m e rc a d o r i a s , s e r v i ç o s o u b e n s
determinados pela legislação dos Estados. Dessa forma, cada Estado possui a
competência de definir quais produtos estarão sujeitos ao regime da
substituição tributária.
Nesse sentido, a
referida tese defende que, assim como o ICMS próprio, objeto da tese firmada
pelo STF, o ICMS-ST também não pode ser enquadrado como parte do faturamento ou
da receita das empresas, não podendo, assim, ser incluído nas bases de cálculo
do PIS e da COFINS.
Ao apreciar o
assunto, o Tribunal Regional da 5ª Região (TRF5) deu provimento à Apelação da
empresa, no processo nº 0804806-34.2019.4.05.8300, para definir que, ainda que
seja apurado em sistemática diversa do ICMS próprio, o ICMS-ST também deve ser
excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em conformidade com a tese
firmada pelo STF no RE 574.706/PR.
O TRF5 discorreu,
ainda, sobre o ICMS a ser efetivamente excluído das bases de cálculo,
contrariando o entendimento da Receita Federal do Brasil, disposto na Solução
de Consulta 13/18, de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da
COFINS seria o ICMS recolhido, em detrimento do destacado em nota fiscal.
O Tribunal
decidiu que o ICMS-ST a ser excluído deveria ser aquele destacado em nota
fiscal, tendo em vista que o que o contribuinte busca restituir ou compensar
não é o valor do ICMS recolhido, e sim aquele que foi indevidamente computado
nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
TESE NA
JURISPRUDENCIA
Apelação no processo nº
0804806-34.2019.4.05.8300, decidida favoravelmente para o contribuinte pela 3ª
turma do TRF da 5ª Região.
Empresas
Beneficiadas
Inclui empresas que optaram pelo
regime do Simples Nacional;
É necessário verificar a situação da
legislação da Substituição Tributária em cada Estado.
Em Pernambuco, operações relativas aos
seguintes produtos: Autopeças, Bebidas Quentes/Aguardente de Cana, Bicicleta,
Brinquedos, Calçados, Bolsas, Cintos e Bolas Esportivas, Cerveja, Água e
Refrigerante, Cesta Básica, Cigarro, Cimento, Combustíveis, Construção Civil,
Cosméticos e Artigos de Perfumaria, Discos e Fitas, Eletrônicos,
Eletroeletrônicos e Eletrodomésticos, Equipamento, Estabelecimento Atacadista
de Materiais de Construção, Estabelecimento Comercial Atacadista, Fios,
Tecidos, Artigos de Armarinho e Confecções, Gado e Derivados, Lâmpadas, Pilhas,
Baterias e Aparelho de Barbear, Madeira, Material de Construção, Material
Elétrico, Parcelamento de Débitos, Penalidades, Pneumáticos, Polo de Poliéster,
Produtos Farmacêuticos, Ração para Animais Domésticos, Sorvete, Telefonia
Celular, Tilápia, Tintas e Vernizes, Trigo e Derivados, Veículos Automotores
podem se aproveitar dessa tese.
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